解除劳动合同 权与责要分清
????恢复劳动关系的主张 缘何没得到支持
????案例：
????2010年1月，张某与上海某劳务公司建立劳动关系后被派遣至某工业公司担任电焊工，双方劳动合同的期限至2014年6月30日。2014年1月，劳务公司与张某协商解除劳动合同。张某提出公司要安排其进行离职健康体检。劳务公司承诺他签订协议后就安排体检，但公司在协议签订第二天即反悔。张某向有关部门举报投诉后，劳务公司才安排张某离职体检。2014年4月，张某被诊断为电焊工尘肺壹期，2014年12月鉴定为职业病致残程度7级。张某遂申请仲裁，要求双方恢复劳动关系，没有得到支持。
????来源：《人民法院报》 8月17日刊
????评析：
????《职业病防治法》第35条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。该法第55条规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《劳动合同法》第42条也规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。虽然该规定并未排除劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，但该解除协议也并非必然有效。
????根据《工伤保险条例》规定，职工患职业病或工伤，依据劳动者劳动能力鉴定等级的不同，其与用人单位的劳动合同存续关系分为三种情况：职工被鉴定为1级至4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，即用人单位不得与其解除劳动关系；职工被鉴定为5级、6级伤残的，经工伤职工本人提出，劳动关系可以解除或者终止；职工被鉴定为7级至10级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，劳动关系可以解除或终止。
????由此可见，工伤职工如被鉴定为1至4级伤残，即使已签订了协商解除劳动关系协议，也必须恢复劳动关系，职工退出工作岗位；但如果被鉴定为5至10级伤残，则法律并不禁止双方协商解除劳动合同。
????本案中，劳务公司在未安排张某离职健康检查的前提下，与其协商解除劳动关系，该解除协议是否有效仍处于未知状态。直至2014年12月，张某被鉴定为“职业病致残程度7级”，依据其伤残等级，双方协商解除劳动合同的协议应视为有效。故张某要求恢复劳动关系的主张不能得到支持，但他有权获得7级工伤的相关待遇。
?
????何时解除劳动关系 谁来承担举证责任
????案例：
????甲公司是甲村村委会的村办集体企业，莫某自1984年1月初到甲公司工作，负责为甲公司副总经理李某开车，甲公司始终未给莫某缴纳各项社会保险费，也未签订书面的劳动合同。2013年4月，双方就何时解除劳动合同发生争议。
????莫某认为，2009年4月，甲公司副总李某退休，但是，按照甲公司的安排，莫某继续为李某开车，职务仍然为司机。直至2013年4月，他遭公司总经理口头辞退，自己不服辞退决定，双方也未就赔偿事宜达成一致。
????而公司则认为，双方在2009年4月即已解除劳动关系。为此，公司提供了该公司和甲村村委会的工资记录，拟证明自2009年4月起莫某是在甲村村委会领取工资。但莫某在村委会的工资是由他人代领，且甲公司也未能提供其他证据。此案经一裁两审及当地高院提审，以双方和解告终。
????来源：《中国商报》 8月17日刊
????评析：
????本案的焦点在于，哪一方应该承担举证责任。
????《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
????最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
????本案中，双方对于2009年4月之前存在劳动关系，以及莫某是被公司解除劳动关系的事实，均不持异议，但对何时解除劳动关系存在争议。因此，本案应由甲公司就其与莫某已于2009年4月解除劳动关系承担举证责任。
????本案中，鉴于甲公司是甲村村委会的村办企业，甲公司的管理层均为甲村村委会的领导干部，且莫某的工资是由他人代领，莫某在服从安排、提供劳动时，无法辨别其工资发放主体是甲公司还是甲村村委会，存在严重的信息不对称；且不能仅仅依据工资发放主体的改变，就认定劳动关系改变。因此，根据现有证据，不足以认定甲公司与莫某于2009年4月解除劳动关系。
?
????旧病复发 用人单位能否解除劳动合同
????案例：
????2015年7月7日，某机械修理厂聘用季某为修理车间管理人员。2015年7月23日，季某在工作中不慎将腰扭伤，致腰部旧病复发，治疗期间季某共花去医疗、交通费用3590元。2015年8月30日，季某病愈后准备上班时，机械修理厂告知季某不要上班，且在未提前通知季某的情况下，派人将季某在修理厂的个人生活用品及半个月劳动报酬1600元送回其住所。双方遂发生劳动争议，季某要求认定工厂单方解除合同是违法行为。
????来源：《西部法制报》 7月25日刊
????评析：
????《工伤保险条例》第15条规定，职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，视同工伤。但季某的旧病复发并不属于这种情况，因此不能享受工伤待遇，但可以依法享受患病或非因工负伤待遇。
????根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。在医疗期满后，如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择其力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，用人单位需提前30日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者1个月工资后，方能解除劳动合同。
????《劳动合同法》第40条也规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。
????本案中，季某病愈时尚没有超过医疗期，也愿意继续上班，但该机械修理厂既没有证据证明季某不能从事原工作，也没有为季某另行安排其他工作，而是在未告知季某的情况下，违法单方解除劳动合同，应当支付赔偿金。
?
????总经理未签劳动合同 是否应获双倍工资补偿
????案例：
????2015年1月，黄某前往朋友开办的工程公司担任总经理，并与公司约定以年薪的方式发放工资。工作期间，该公司未给黄某缴纳社会保险费。2016年1月，黄某与该公司解除劳动关系。随后，他先后申请仲裁、提起诉讼，要求该公司补缴其2015年1月至2016年1月的社会保险费，并承担期间产生的利息。同时，要求该公司支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。经过当地中级法院终审，他的诉求得到支持。
????来源：《新疆日报》8月22日刊
????评析：
????《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。据此，用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立书面劳动合同。本案中，尽管黄某担任工程公司的总经理，但仍属于该公司的劳动者，公司有义务依法与黄某订立书面劳动合同，公司的法定义务并不因黄某的职务等原因而免除。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
????黄某虽为总经理，但若公司未举证黄某对未签劳动合同负主要责任，如利用职权拒签劳动合同或在签订劳动合同的问题上欺瞒公司，则公司应承担支付双倍工资的责任。
????该案例对用人单位的启示是：对与一把手签订劳动合同的事项也不能掉以轻心。根据《公司法》第46条的规定，董事会对股东会负责，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。实践中，可由公司董事会作出聘任总经理的决议或者决定。在该决议中，应当就该总经理的薪金待遇、聘任年限、公司盈利目标等内容作出决议，公司再根据董事会的决议与总经理签订劳动合同，用人单位一方由董事长签字，以此防范法律风险。（北京航空航天大学 乔博娟）
